A cifra negra da criminalidade é constituída através dos fatos criminógenos não detectados pelo sistema penal, seja por sua ineficiência, inoperância ou pela falta de equilíbrio entre metas do sistema e funcionalidade dos aparelhos. Ou seja, quando as metas elencadas abstratamente pelo legislador superam a capacidade de concreção das instituições do sistema, criando inúmeras situações que não entram no âmbito das estatísticas oficiais.
É cediço que nenhum sistema é onipresente e onisciente, mas existe uma margem de falha considerada normal. Quando se passa dessa margem fica evidente a falta de operatividade e falência, o que preocupa toda a sociedade. Durkheim, funcionalista, já admitia isso nos idos do século XIX, o mesmo pode ser evidenciado nos dias atuais.
O problema é que na cifra negra não entram somente crimes de pequena monta, crimes de bagatela, muitas vezes ficam sem elucidação casos de homicídio, latrocínio, crimes de colarinho branco. Logo, o inchaço do sistema, acalentado como única via plausível de resolução dos conflitos penais, não é tão benéfico como a primeira vista parece.
O contrário do propagado pela mídia sucede com o aumento de leis criminais. Quanto mais são criadas leis penais menos o sistema consegue abarcar as tarefas. As leis funcionam como programações, metas para todo um aparato de poder. Se são proliferadas demasiadamente acabam contribuindo para o desequilíbrio entre a capacidade de operatividade do sistema na concrecção imanente dos comandos e as metas abstratas do legislador.
Com isso o direito vai se tornando simbólico e funciona somente ao nível de discurso com todas as consequências correlatas.
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