O cárater simbólico da lei penal em tempos de inflação legislativa I

Por diversas vezes ouvi em conversas informais o adágio "tudo que é demais, é sobra". Essa expressão, por mais incrível que pareça, pode ser aplicada aos efeitos do direito penal em tempos de inflação legislativa criminógena. As leis penais cresceram tanto que parecem perder importância na sociedade. A coercibilidade da lei penal torna-se inversamente proporcional a quantidade de leis penais.

A inflação penal transformou a lei penal em puro signo. O direito penal, sem concretude, tem se mostrado uma mensagem política dentro do campo jurídico. Nessa perspectiva o direito penal tem como meta a moralização dos membros da sociedade. Não só funciona assim, muitas vezes, inclusive, funciona como álibi de políticos. Ele tem perdido aplicabilidade e concretude. Montesquieu, na época iluminista, tinha pressentido esse fator durante comentários às cruéis leis da época.

Diz Montesquieu,

"A experiência demonstrou que nos países onde as penas são suaves o espírito do cidadão é marcado por elas, como é, em outros lugares, pelas grandes. Surge algum inconveniente num estado: um governo violento quer imediatamente corrigi-lo e, em vez de pensar em mandar executar as antigas leis, estabelece um pena cruel que acaba com o mal no instante. Mas os mecanismos do governo se desgastam: a imaginação acostuma-se com esta grande penalidade, assim como se tinha acostumado com a menor; e, como se diminuiu o temor por esta, é-se forçado a estabelecer outra para todos os casos."

Para aplacar esse efeito de impunidade da desproporção, Becaria advogou o principio da certeza. Nesse principio era preconizado a preferência por poucas leis aplicáveis no momento do cometimento de crimes em detrimento de muitas leis mas ineficazes, sem quaisquer efeitos concretos. Nessa mesma linha o utilitarismo, através do princípio do prazer, deixava implícito que o estado alcançaria melhor seus objetivos quando infligisse menos dor e maximizasse mais felicidade. O próprio panóptico de Benthan encontrava embasamento nesses princípios citados de certeza e do prazer, vigentes na mentalidade jurídica da época.

Infelizmente o direito penal atual perdeu contado com seus principios de origem. O direito penal que deveria ser a ultima ratio contra as condutas atentatórias aos bens jurídicos valorados socialmente, com efetiva aplicação aos casos por ele abarcados, torna-se simbólico, em virtude de sua própria ânsia de abarcar todos os problemas. O direito penal, na procura de resolução da maioria dos conflitos sociais, não dá conta das inúmeras tarefas que incorporou em si. Com tantos problemas incorporados, o direito penal acaba, em vista desse fator, permitindo diversas condutas impunes, inclusive com perda de foco, tornando-se relapso em relação à crimes graves.

Sem a funcionalidade esperada, o direito criminal tende a fornecer expectativas e respostas no plano simbólico do discurso. Nunca chega a efetivar suas promessas. Cria-se assim um círculo vicioso. O aumento de leis penais é a causa de impunidade. A população desconhece isso. Desse modo pede mais leis penais com intuito de punir severamente os infratores. Como consequência aumenta os problemas da ineficácia da lei, confirmando os prognósticos de Monstesquieu. Com isso a cifra negra da criminalidade é extremamente aumentada.

(continua)