O direito ocidental não foge a regra de procurar um discurso verdadeiro e se arrima na metafísica como também o faz a teologia. Até ponto a teoria jurídica possui contato com o cristianismo? É uma dúvida pertinente. A depender da resposta a essa pergunta, ela poderia contribuir para a verificação de um possível niilismo no campo jurídico sob a influência da metafísica, colocando a teoria do direito na berlinda. O existencialismo de diversos autores possibilitaria uma renovação nas linhas de interpretação do fenômeno jurídico.
A idade média, durante a modernidade, sempre foi tratada com desprezo pelos teóricos do direito. Tudo leva a crer que a intenção era demonstrar uma espécie de ruptura entre o moderno laico e medievo religioso, quando na verdade há uma grande continuidade na incorporação de uma metafísica niilista na explicação de uma justiça ahistórica. Os direitos humanos consistem numa temática platônica ainda presente na cultura do ocidente e representa, como plataforma, ligações com diversas correntes da antiguidade.
O tema central dessas elucubrações girará em torno de tentativas de expulsão de apelos metafísicos dentro da teoria do direito. No direito não houve ainda uma ruptura radical de abordagens. O direito permaneceu em muitos aspectos Platônico e Aristotélico. Desse modo, não podemos negar, tirando alguns religiosos nominalistas, que a idade média foi exegeta desses renomados autores e influenciou alguns conceitos bem caros ao direito moderno como os direitos humanos, leis da razão, leis da natureza, soberania. O próprio direito canônico foi um dos primeiros direitos positivados depois do esfacelamento do império romano. Autores como Punfendorf, Rousseau, Grotius, extremamente metafísicos, continuaram certas temáticas da idade média e ainda hoje o direito, em muitos aspectos, cheira metafísica, na linha de continuidade com a antiguidade.
A primeira aproximação entre o direito e a teologia é a forma de construção do saber jurídico. O direito, enquanto ciência, ao menos na corrente mais famosa que dá sustentáculo a esse ramo do saber, procura aprofundar um conhecimento que já existe, um conjunto de normas postas, com conteúdos performativos precisos. O estudioso, diante desse conjunto de preceitos, não pode negá-los, mas simplesmente interpretá-los, através de uma dogmática exegética. O acesso ao saber jurídico forma então um sistema fechado. Gira em torno da capacidade e margem doada pelo conjunto de regras colocadas pelo governante.
Na idade média, fonte das principais teorias teológicas, tinha-se estrutura parecida. Todo saber tinha como ponto comum às informações contidas na bíblia. Esse livro sagrado funcionava como uma fonte inesgotável de saber. O saber tanto na teologia como no direito caminham por aprofundamento de preceitos que já existem. Não são, como nas outras ciências, alicerçados no rompimento e construção de novos conceitos. Tudo parte de algo e chega a algo, sem romper um mesmo caminho de aclaramento das regras contidas na legislação.
Quando se encontram falhas de interpretação, onde, às vezes, fatos da sociedade levam a distorções de perspectivas entre os juristas, é comum o acréscimo de mecanismos de sustentabilidade do conteúdo da fonte de saber, no caso do direito a legislação pátria e no caso da teologia, a bíblia. Os comentários sempre são laterais, pois na fonte de saber deve estar contido tudo o que merece, por parte do jurista e do teólogo, ser levado em conta. Criam-se hipóteses ad hoc, sempre levando em conta as possibilidades dos documentos solenizados. O jurista é um clérigo no estado laico.
Espinosa no Tratado Teológico-filosófico tinha percebido o quanto o sistema de interpretação dogmático da Bíblia, longe do espaço de experiências históricas que lhe deu surgimento, se torna opressor. Os efeitos de verdade incontestes do documento solene transformam os clérigos em protetores de um saber infalível. A classe dos religiosos tem, portanto, em mãos uma ferramenta que absorve qualquer problemática. A mediação da interpretação bíblica e um conjunto sagrado de preceitos transforma a bíblia em um instrumento de poder enorme. Ainda mais quando, acoplado a essa estrutura de legitimação, existe uma teoria de eleitos que tem acesso a uma verdade revelada.
Marilena Chauí interpretando livro de Espinosa diz que o autor tinha em conta a opinião de que a filosofia está pautada na liberdade e que a teologia estava circunscrita à obediência e ao dogma. O saber, nesse procedimento, é tão somente um trabalho de adequação subserviente, não um processo de criação, descobrimento, aventura. Os comentários laterais dos teólogos são o exercício de continuidade de um saber sempre mesmo, fundamentado, inquestionável. A intenção da exegese é protrair no tempo um conjunto de preceitos bem localizados, com determinações políticas, culturais e sociais bem específicas. O dogma é como se fosse um artifício contra os fatos, uma maneira de negar os efeitos negativos dos eventos contra as palavras do documento sacralizado.
Nisso já começa certo modo niilista de enxergar o mundo. Se eu interpreto com a intenção de amortecer os efeitos de certas pressões sociais contra o dogma que tenho como infalível, na verdade, troco a vida, o desenrolar dos fatos, pelo conjunto de preceitos representados no documento solene. É invertido o processo. Ao invez de se adequar às conjunturas históricas do momento presente tem-se a continuidade de uma estrutura que é alicerçada e protegida, instrumentalmente, por técnicas de combate a qualquer tipo de mudança. Desse modo, o modo interpretativo de exegese dogmática tem esse efeito niilista de negar o presente em nome do passado. É uma técnica de subtração da mudança. Transportando o contemporâneo para uma interpretação da idade média, a exegese bíblica é do mesmo modo como faz o supremo, uma interpretação conforme a constituição.
O direito nessa comparação tem o mesmo efeito. É amigo do estável por excelência. Não é enigmático então o motivo pelo qual os juristas elogiam a estabilidade da constituição. O jurista é o rabiscador paralelo de exegeses da legislação escrita, um fiel planificador dos fatos em nome de uma representação de sociedade desenhada no ordenamento jurídico. É o fabricante do mundo presente em nome de um planejamento representado. A interpretação jurídica serve para adequar o direito a novas situações e problemas. O acessório sempre muda, mas o núcleo duro sempre fica a título de estabilidade do regime. A partir do fundamento, tem-se sempre, renovado pela contribuição doutoral dos eleitos da sociedade à contemplação da constituição solene, um mesmo sistema. É a luta do passado contra o presente. A interpretação do direito é, nesse ponto, dogmática e do mesmo modo niilista.
A maioria dos teóricos do direito diz que a norma jurídica, a predicação do objeto jurídico feita pelos juristas, não se identifica com o texto da lei. O jurista extrai a norma através de métodos de interpretação. A norma surge pela revelação do jurista. Os estudiosos após a perquirição do texto da lei fazem brotar, sem contradições, o exato sentido da norma. A lei só mostra, igual ao iceberg, pequena parte de seu sentido. A demonstração da maior parte de seu sentido é revelada pelo trabalho do jurista, detentor do saber jurídico. Mesmo que assim seja, o jurista, nesse trabalho, nunca pode ir além de contornos traçados pela ponta do iceberg. A bem da verdade, o jurista somente procura evitar colisões de preceitos, protegendo a coerência do sistema, é um soldado, colocado estrategicamente contra as contradições.
Na idade média o modelo de interpretação era bem parecido. Diante de dúvidas em torno do saber bíblico, surgiam todas as espécies de acomodações, interpretações da bíblia para aplacar possíveis rupturas. O texto bíblico, apto a isso, cheio de parábolas, metáforas, se prestava, através do requinte doutoral, a todos os tipos de situações. Assim, o direito não parece ter rompido com a idade média nesse quesito. O mito de laicização esconde nuances de continuidade. O direito dogmático tem familiaridade com a atuação clériga do medievo. Inclusive, se formos atentos, cabe ressaltar que a glosa e exegese foram correntes de interpretação jurídica que surgiram no período de surgimento do que se convencionou chamar moderno e a glosa e a exegese, mesmo não tão pura, ainda persiste em pleno século XXI.
Durante a idade média vigorou na concepção de direito uma continuidade do direito romano , chamado à época de direito comum. Tinha-se a idéia de que o direito romano expressava o que havia de mais racional no direito e, independente das fronteiras entre os países, deveria valer para todos os povos. Dentro dessa perspectiva, era necessária a intervenção de interpretes que, com auxílio de regras hermenêuticas, atualizariam o direito romano a outros tempos. A glosa eram os comentários laterais nas leis romanas de forma a acomodá-las aos novos tempos. Ou seja, havia como atividade jurídica, o mesmo modo de interpretação bíblica. Com o surgimento do estado moderno que monopolizou a produção jurídica, surgiu a concepção de direito próprio contra o direito comum romano, mas não houve grandes mudanças nessa espécie de interpretação jurídica alicerçada no eterno retorno.
A discussão de Savigny e Thibaut foi exemplar no esclarecimento das conseqüências da codificação de leis e tem ligação bastante pertinente com o que foi acima escrito sobre a interpretação do direito. Thibaut, sobre a influência da codificação da legislação francesa, lutou em seu país pela produção de códigos escritos. Ambos eram nacionalistas. Thibaut achava que criando códigos, a uniformização jurídica contribuiria para unificação das cidades alemãs. Propugnava pela planificação jurídica e racional do instrumento jurídico contra as particularidades culturais das cidades e demais pessoas do território do estado. Savigny, pensava de modo contrário. Achava que a codificação, em imitação de outros países, com importação de modelos jurídicos, apagaria peculiaridades culturais do próprio povo alemão. Dentre os argumentos, Savigny advogava que a codificação era um atentado ao saber jurídico. O engessamento de leis tornaria o conhecimento jurídico fincado na interpretação rasa de leis escritas, quando o mais importante era a liberdade do filosofo na criação e descobrimento de questões pertinentes ao seu objeto de estudo, criando um direito científico muito mais racional que um direito legislado. Para ele a codificação era inimiga da liberdade de pensar o direito.
O que se tem portanto desde a época romana até nossos dias é um tipo de interpretação jurídica que induz todos os juristas a um eterno retorno do mesmo fundamento. A legislação jurídica funciona como uma cerca, uma grade, para se pensar as relações jurídicas. O direito, como objeto, sempre é, independente das exegeses, glosas, pandectas dos juristas. Permanece fundado no princípio da identidade e funciona, apesar de ser um instrumento de convívio humano, criado culturalmente e sujeito ao devir e multiplicidades de relações, como se não mudasse, apesar de todo fluxo histórico a comandar seu fluxo. A sociedade muda, mas a interpretação jurídica deve conjurar as mudanças em favor dos dogmas alicerçados no documento solene. É a força normativa da constituição, uma vontade de comandar a sociedade, planejá-la, enclausurá-la, a favor de uma representação do justo. A interpretação jurídica, portanto, não foge a regra dessa vontade de sistema, condiciona o saber a reafirmação da representação contra o diferente.
O princípio da unidade da constituição e de maior efetividade do texto constitucional reflete muito bem esse modo e estrutura hermenêutica. O corte ontológico e epistemológico do próprio Kelsen traz recorrente necessidade do fundamento inicial do direito que manda respeitar o direito legislado. O instrumentalismo abstrato da fundamentação de Kelsen leva do mesmo jeito à restrição da liberdade do interprete. A margem de aplicação da lei é o que está alicerçado nas leis escritas, fundamentadas na representação de objeto jurídico. O texto de Kelsen reflete um movimento que tem início e termo, um sistema bem fechado. O início da movimentação do direito se dá com a norma hipotética fundamental, que dá o corte e o princípio de unidade substancial do direito, torna-o uma unidade dentre as multiplicidades de objetos éticos. O fim é explicitado com aplicação do juiz no caso concreto o qual cria uma norma singular dentro das normas existentes. Em todo esse devir o que ocorre é manifestação de um mesmo objeto, de um mesmo fundamento que dá possibilidade de conhecimento do saber jurídico. Por qualquer via o que existe sempre é afirmação de um mesmo que se protrai contra as diferenças. E a interpretação jurídica somente advoga esse sistema contra aquilo que lhe impõe resistência.
Existe um fundamento, uma construção coerente sobre o objeto jurídico. Dentro desse construto existe todo um planejamento de sociedade. No processo histórico, há uma negação do devir das coisas, uma troca entre a realidade como ela é e a representação de direito. Surge uma negação da natureza em favor da norma instrumental que é sempre reafirmada pela atividade de atualização dessa representação pelo jurista. Não uma negação completa, existe um intercâmbio, mas o que ocorre é uma maior força depositada na unificação proporcionada pelo direito, na representação. Não é outra a coisa o que Hesse fala em seu livro "Força normativa da constituição". O que o jurista na sua atividade hermenêutica faz é trocar o momento presente pelo arcabouço jurídico inscrito no pedaço de papel da legislação solene. Faz o que fazia o sarcedote que negava a vida e a natureza em favor da representação de Deus.
Outro ponto que deve ser focado no debate entre o direito e a teologia é noção de objeto e fundamento do direito. A noção de objeto é pautada em uma análise de identidade de semelhanças entre todos os fenômenos e relações jurídicas existentes na história. É problemática pelos mesmos motivos da interpretação jurídica, explicitadas no último texto. A intenção é mostrar que mesmo diante de diversas mudanças manifestadas historicamente, o direito possui qualidades que se furtam às mudanças, ele sempre é e independe de tempo, espaço, cultura e subjetividades. A noção de objeto tem ligação com a noção de substância, típica da antiguidade, popularizada pelo platonismo do povo, o cristianismo.
Quando cientistas procuram tornar claro o objeto de uma ciência, eles, na verdade, estão separando um espaço de estudo e realidade, que deve ser una e determinada diante de outras realidades, tudo isso para a predicação de uma determinada rubrica científica. Tratam do mesmo modo, daquilo que os antigos chamavam de substância, uma unidade que seria sujeito de predicações e nunca predicado de outras unidades. Um ponto fixo, mais real, onde se juntam as qualidades, as quais determinam à especificidade de determinados seres no todo. Para tanto, tais qualidades devem valer para todos os particulares por elas qualificados, devem exitir necessariamente, não podendo ocorrer às vezes, mais sempre.
O problema da substância foi logo questionado pelos empiristas. Para eles, quando se observa concretamente os objetos, o que existe não são esses pontos fixos onde se juntam as qualidades, o que se verifica são exclusivamente as qualidades, os acidentes, portanto, a substância é uma invenção da imaginação, ela não existe. O que existe tão somente é um devir de qualidades. Dentre os mais radicais, alguns diziam que as próprias qualidades dependem da compleição orgânica dos sentidos e não possibilitam qualquer referência a uma realidade fora do eu, ou seja, nem as qualidades existem em si. O branco não existe, o que existe é determinada química no olho que produz a impressão a qual se deu o nome de branco.
Alguns culturaristas admitem a título de conveniência científica a caracterização de objetos, mas frisam que o que existe sempre são determinados objetos relativos a determinadas junções de aspectos culturais, ou seja, que o objeto jurídico depende de determinadas relações e não foge ao espaço, tempo e influência histórica. Ele é marcado pelo devir de relações sociais e intersubjetivas entre os indivíduos. Os estruturalistas, do mesmo modo que os culturaristas, procuraram mostrar estruturas, que medeiam as pessoas e os fenômenos, e que possibilitam a caracterização de objetos, ou seja, que a realidade de tais objetos é condicionada pelas estruturas da sociedade, do discurso, etc. A genealogia, diferindo um pouco do estruturalismo em virtude de seu apelo a determinado estatismo lógico quando descreve as estruturas, mostra que as próprias estruturas são marcadas por um devir afetivo, já que são impulsionadas por micro-práticas que perpassam e são afetadas por diversas unidades de sentido, embora condicionem, através de uma transversalidade, a significação de objetos no mundo.
Assim, por qualquer via, é problemática a detecção de objetos, ainda mais quando se tenta ir pelo caminho da identificação. Entretanto, embora seja fácil a crítica a esse modo de ver o mundo, o direito ainda continua atrelado à teoria da substância. Não é difícil ver em diversos tomos os juristas tentarem identificar as qualidades essenciais do direito. Até o jurista afamado por ter dado surgimento a ciência jurídica foi por esse caminho. Afirmou categoricamente que o direito é imperativo e coativo e é independente das influências históricas. Kelsen marcou ontologicamente o espaço do direito dentre as outras realidades éticas. Quantos arrodeios fez para diferenciar direito e moral, por qual motivo fez isso? Não queria ele falar de um direito em si! Desse modo, o direito é acometido pela influência de um conteúdo ontológico marcado pela influência da antiguidade e também do cristianismo, não rompeu com o modo de pensar substancial e identitário. Em todo caso, não houve laicização, o que houve foi uma grande continuidade no pensar jurídico.
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