A história do direito penal

A história é uma abordagem de suma importância para qualquer ciência. Ela estabelece seus limites de atuação, informa o momento de seu surgimento, suscita os problemas e mudanças pelas quais passou no decorrer do tempo. Se é assim como se descreve, o porquê não se dá tanta ênfase à história do direito.

Possivelmente há estratégias e problemas de poder que não são possíveis de resolver neste pequeno estudo. Mas partindo do pressuposto, como já se disse alhures, que a história pode problematizar verdades sabidas e divinizadas, tenta-se nesse pequeno texto problematizar a história do direito penal.

Ocorre que se a Historiografia como ciência apresenta um papel relevante às sociedades, porquanto é através dela que podemos centralizar e planejar nossas ações no presente, o estudo da História é importante porque nos dá condições de entender as estruturas econômicas, sociais, políticas, religiosas, ideológicas e jurídicas da sociedade em que vivemos.

O certo é que o Direito vive impregnado de fatos históricos que comandam o seu rumo os quais nem sempre são estudados sem idealismos. A compreensão desses fatos históricos exige, muitas vezes, o conhecimento das condições sociais existentes à época para que eles não pairem no vazio e não sejam subvertidos em nome de idéias não mais eficazes na explicação dos problemas.

O sistema penal é uma manifestação do poder social. ““O poder social não é algo estático, que se “tem”, mas algo que se exerce – um exercício –“” e o sistema penal quer se mostrar um exercício de poder planejado racionalmente. Se porventura não apresentasse matizado em justificativas teórico-discursivas, o poder penal se transverteria em ato de poder puro, pura força.

Revelaria uma transparência nunca vista nas manifestações de poder já que as estratégias do vencedor se impõem e se atualizam em doses de saber aplicadas às práticas sociais e as práticas penais não fogem a regra. Por isso o poder penal se aplica com todo um aporte teórico-prático de justificação assenhoreando-se da faculdade de inibir ações delitivas com base numa competência social criada através do saber e da ciência.

Ingressando num universo Nietzcheano, se o próprio “saber” surgiu como acontecimento ao acaso das lutas na história, dum ponto de vista teatral, a história consiste justamente em formalizar no tempo a vitória e o domínio dos vencedores. A história muitas vezes se mostrou como teatro do vencedor, mais por outros enfoques, pode romper as máscaras e as farsas.

No direito penal claro que existem conflitos. Entretanto, nos dias atuais as idéias e transformações do direito penal na história são apresentadas fora de contexto. É preciso perguntar se não existem tentativas de esconde-esconde de certas problemáticas perigosas. A história neste setor é apreciada no horizonte fundante do ser humano.

O que quer dizer que são verdadeiras ou falsas de acordo com o conceito de homem vigente e enraizado no presente. O sujeito ultrapassa suas condições contigenciais de existência alojando-se na objetividade do universal, tornando possível a criação de um direito racional apto a vida em sociedade.

Na apresentação histórica do direito penal apagam-se as sociedades e suas estruturas volitivo-cognitivas, e as idéias neste campo parecem ter vida própria na mente e genialidade de certos indivíduos. Ocorre uma historização dos pensamentos de cada época em vez de se demonstrarem a razão social de tais tipos de mudanças.

A vontade de fazer da analise e da síntese histórica o discurso do contínuo e de fazer da consciência humana o sujeito de toda prática paira nas analises históricas dos doutrinadores penalistas. Eles se guiam por um tipo de abordagem histórica pautada nas noções de identidade originária. Pois se o homem consciente e racional, idêntico no tempo e no espaço, é fundador do pensamento e do objeto pensado, a história será tomada por uma história sem ruptura, uma história em que todos os elementos são introduzidos continuamente no tempo como totalização ou reencontro com a identidade perdida.

As transformações constantes no direito convergem até que haja uma adequação com a racionalidade do homem como ser pensante. Aqui se esconde todas as noções de progresso, de idealismo e encaminhamento dos leitores para uma não problematização. Uma história da satisfação, diga-se de passagem, pois a felicidade do homem é ser livre para pensar o direito e fazê-lo de acordo com seus objetivos universais.

Mas atualmente entre o programa racional posto pelo direito penal, as promessas sempre distantes da possibilidade sistêmica, e a atuação prática, aplicação deste discurso na sociedade, há uma distância considerável que vem comprometendo a legitimação do Direito Penal e negado a liberdade deste suposto sujeito.

A programação Legal (solen) não encontra ressonância na realidade fático-social (sein). As defesas e garantias que idealmente constituíram o direito penal não explicam mais os assédios de novos poderes. É possível que a própria liberdade defendida em termos abstratos e explicada longe dos fatos nunca tenha existido. Como diz Zafaroni, “o discurso sempre se baseou em ficções e metáforas, sem nunca operar com dados concretos da realidade social”.

Foucault, por exemplo, não entra neste idealismo, suas analises historiográficas negam o conceito de “homem” acima da história e que subverte o tempo. O homem nem sempre possui consciência das transformações históricas, e quando refletem sobre as mesmas o fazem dentro das possibilidades da época, dentro das positividades de problematização.

“É então que surge uma das teses fundamentais da genealogia: o poder é produtor de individualidade. O individuo é uma produção do poder e do saber”. O poder disciplinar não destrói o individuo, como uma entidade exterior, ele o fábrica como um dos seus principais efeitos. Isto posto não existe esta racionalidade ideal que passa pela história e faz com que as sociedades sejam interpretadas em cotejo aos seus postulados.

A verdade como saber é relativa à adequação às regras da função enunciativa (arquivo), e tais regras estão ligadas aos espaços criados através das relações de poder (diagrama). “A investigação do saber não deve remeter a um sujeito de conhecimento que seria sua origem, mas a relações de poder que lhe constituem.”

Na analise Foucaultiana, a genealogia tenta explicar o aparecimento de saberes a partir de condições de possibilidade imanentes e externas. Os saberes são resultantes de dispositivos de natureza estratégica de poder incorporados, atualizados, integrados, efetuados, materializados nas práticas enunciativas das ciências.

O individuo não é livre para pensar fundado num cogito abstrato, ele produz saber de acordo com os diversos estatutos sociais. “A verdade está circularmente ligada a sistemas de poder, que a produzem e apóiam, e a efeitos de poder que ela induz e que a reproduzem.”

Daí uma nova historicidade há de surgir dessa empreitada, a história serial e genealógica que busca nos interstícios dos saberes históricos às relações de forças. Trata-se de uma história descontinua, da ruptura, dos limites. Não existe um homem puro, originário, substancial, essencial, idêntico a si, existem várias multiplicidades, diversas diferenças de acordo com as sociedades que existiram.

Então, o pensamento sobre o direito, e o direito como objeto, devem na abordagem histórica genealógica fundar-se em novos estatutos sociais e não na idéia de homem racional. A história do outro (do não homem) com a história do mesmo (homem).

As pessoas se assustam quando escutam esta frase apocalíptica da morte do homem. Seria melhor dizer morte do conceito de homem. Os autores do direito lamentam tal tipo de abordagem, pois ela vai de encontro aos direitos humanos amplamente festejados nos quatro cantos do mundo.

Por conta disso Foucault foi acusado por suas teses. Normal tudo isso e o próprio autor sabia o porquê: “É que estamos tão ofuscados pela evidência do homem, que nem sequer guardamos na memória o tempo, no entanto, não muito remoto, onde existiam o mundo, a sua ordem, os seres humanos, mas não o homem”

Uma das teses fundamentais de Foucault foi à afirmativa de que o homem como alvo de saber (sujeito e objeto pensado) surgiu em determinado período histórico sob condições especificas atuantes no seio social. O homem não é uma substância anterior às relações sociais, ele é seu efeito e não causa das coisas e está sob suas influências.

O individuo não é algo exterior ao poder, que tem por ele sua essência anulada, é um dos seus mais importantes efeitos. Então, o poder é que produz individualidade. “O individuo é uma produção do poder e do saber”.

Não que todo poder seja individualizante, até porque as relações de forças não permanecem as mesmas em suas afetações múltiplas na história. Uma tecnologia específica que surgiu num determinado período

Os agenciamentos dispositivos das disciplinas atuantes depois do século XVII com seu diagrama que invade os focos locais e infinitesimais de luta, atingindo os pontos limites da sociedade e sendo imanente a ela, produziu o homem como ser individualizado.

Assim pode se chegar à conclusão que o homem pelo fato de ter surgido em determinando momento histórico sob os efeitos e estratégias de poder pode algum dia desaparecer do horizonte do saber e das práticas sociais. Basta que novas forças atuem sobre o funcionamento da sociedade.

Essa é uma das teses Nietzcheanas retomadas pelo filosofo de Poiters. Nossa solicitude pelo homem, essência, origem, fundamento, ainda hoje pulsante nas doutrinas, nosso humanismo, dorme serenamente sobre a sua inexistência. Há várias racionalidades, multiplicidades, séries, séries de séries, quadros. Há várias relações de forças, estratégias, diagramas, funções e matérias diagramáticas.

A abolição das essências, origens e fundamentos na explicação da sociedade, estes aportes filosóficos metafísicos que levavam as pessoas explicar a história em termos de continuidade, redenção e teleologia e através dos postulados da identidade e da representação, possibilitou uma nova abordagem em termos da diferença, e sua descontinuidade, limites, rupturas, cortes na história. A história sob este ponto de vista deve dar conta dos diferentes estratos sociais e suas especificidades.

Se todo lapso histórico, possui um regime de verdade, que a partir de certos pressupostos, faz-se pensar a realidade a partir de seus postulados e formas, de modo que tal o saber sobre o real e a própria realidade são ou serão conseqüências determinadas do que tais pressupostos prescrevem, será preciso busca as diversas positividades históricas com suas leis de ordenação das práticas da fala, será preciso analisar a formação e o jogo dos saberes nas suas relações, a partir das quais ele se estabelece, funciona e recebe um estatuto social.

“O cogito na fundamentação do saber, o papel do sujeito significante, deverá se apoiar não mais em deus ou na razão humana, mas nas formas sociais enquanto forças efetivas culturais, coletivas e materiais”, e não mais em abstrações e irrealidades.

O mesmo se diz do poder, pois se existiram vários tipos de estratégias nas relações de forças imanentes à sociedade e que informam o estabelecimento, formação, aperfeiçoamento, produção, manutenção, visibilidades, normas e a difusão dos saberes e seus agenciamentos concretos, será necessário explicar como o poder produz verdade e o real através de seus diversos diagramas na história.

Nestes termos, a arqueologia e a genealogia procuraram fazer uma história do diferente ou das diferenças, não uma história do mesmo pautada em essência, identidade, em reconciliação do homem com sua razão, e de tempo contínuo, redentor e teleológico.

Os autores de direito dogmático penal fazem uma história do mesmo, a guisa de exemplo, quando descrevem as punições e seus respectivos sistemas de leis em termos históricos com base na racionalidade do homem ideal. Nessa empreitada sempre apresentam de forma simples e muitas vezes sem qualquer teor crítico certa linearidade histórica acerca do abrandamento das penas. Um evolucionismo acumulativo do abrandamento dos sistemas penais em devir histórico. Uma história do sujeito e para o sujeito.

Não acoplam ao discurso a analise das estruturas sociais e suas conseqüências específicas nos planos cognitivo/volitivo do “homem” de razão. Os manuais se preocupam mais com a historização das idéias, e atribuem a personalidades filosóficas mudanças e reformas. Não avançam na história da sociedade, seus componentes e estruturação, como fator importante na transformação do direito penal e do sistema prisional.

Em Foucault vislumbra-se um novo tipo de historicidade que tenta abolir o papel do sujeito, da origem, de continuidade e do fundamento metafísico nos estudos históricos. Ele defende a abolição da antropologia histórica arrimada no conceito abstrato de homem.

Por exemplo, para o professor do College de France, o direito penal e sua aplicação, cujos moldes serão vistos a partir da disciplina e da técnica, invadiu todas as esferas sociais singulares e pontuais nas suas relações de forças. É algo imanente e perpassa toda sociedade.

“Longe de limitar seu poder com a revolução industrial, tal como era postulado pelo Contratualismo, o poder do sistema penal cresceu notoriamente nos séculos XVIII e XIX, encarregado, desde aquela época de seu mais importante poder: o positivo configurador”. As inovações profundas no Direito penal foram introduzidas para atender às necessidades de uma nova ordem estabelecida pelo poder e pelo capital.

Destaca-se, portanto, a negação do papel do sujeito na construção da reforma do sistema penal, sendo o sujeito uma construção do próprio sistema. O “homem” “fala” e “ver” o que o sistema permite nos seus regimes de práticas enunciativas ou de saber. Foucault também defende que a prisão não é um elemento endógeno no sistema penal definido na aurora do século XVIII.

Ela vem de outra perspectiva, dispositiva disciplinar, e não jurídica demonstrada genealogicamente com base na história serial, e não através da evolução linear observada nos manuais jurídicos que levam a homologia entre ambos, o direito penal e o sistema prisional.

Na história serial, toda a sociedade tem seu diagrama de poder especifico que a faz falar (direito penal) e ver (prisão). Há tantos diagramas e arquivos quantos campos sociais na história, e qualquer estudo sobre o direito penal e sua aplicação devem ser pautados nestas multiplicidades. Foucault faz genealogia e história serial e não metafísica e antropologia histórica que descuram a configuração da sociedade e suas facetas estruturais e cognitivas.