As Cláusulas pétreas e o mundo pós-moderno - Parte I

A democracia moderna, diferentemente da antiga, tem respaldo teórico na noção de representação. A vontade popular deve ser mediada por representantes cujos atos ordinários tentam captar os anseios da sociedade civil ou agir em benefício do bem comum. Na democracia moderna o povo é re-apresentado na mediação do parlamento.

Outra inovação moderna é a noção de constituição. Do mesmo modo, a constituição é a re-apresentação dos anseios do povo, do poder constituinte, através de uma carta solene. Através desse documento o próprio povo procura se auto-limitar, evitando que seus representantes desrespeitem certos direitos básicos ou oprimam as minorias sociais.

A constituição significa a cristalização de certos direitos contra os efeitos do tempo. É uma maneira encontrada pelos modernos de evitar o devir das mudanças sociais. Além dessa faceta, a constituição funciona como uma espécie de parâmetro da política. Nela estão consubstanciados os limites da atuação dos políticos.

A teoria constitucional não é unânime quanto à natureza da carta magna. Na teoria pura do direito de Hans Kelsen é dado um maior respaldo ao critério formal na explicação das normas constitucionais. Elas, enquanto forma, têm natureza de deve ser heterônomo e encontram fundamentação na norma hipotética fundamental – pressuposto essencial e legitimador do direito.

Kelsen explicou a constituição com base na definição substancial do direito. Toda norma encontra, para o autor, fundamento em outra norma não “normada”, que funciona como divisor do direito, enquanto gênero, de outros ramos do conhecimento. Nessa perspectiva, Kelsen separa o direito dos conteúdos sociais, sempre sujeitos a mudança.

Ou seja, o direito sempre mudará enquanto conteúdo, mas não mudará enquanto definição, enquanto essência. O problema da teoria de Kelsen é que ela procede a uma limitação da política tão somente do ponto de vista abstrato, da fundamentação do direito e esquece a limitação do ponto de vista concreto e material.

Carl Schmitt, ao contrário do jurista de Viena, prezou mais as limitações constitucionais de um ponto de vista do conteúdo, da matéria. É famosa no direito a sua distinção entre constituição e normas constitucionais. Nem toda norma inscrita na carta solene tem matéria jurídica de norma constitucional, de cunho organizador das principais instituições do estado.

Embora esclarecedora do ponto de vista material, a teoria de Schmitt não define o direito ao ponto de separá-lo enquanto gênero da política. Em Schmitt a norma constitucional é tão somente uma decisão política fundamental e define, para os amigos – dentro de sua concepção de política como uma divisão entre amigos e inimigos -, os principais valores e critérios que regerão as instituições de poder.

O direito é um ato de poder. A própria matéria constitucional não é apreendida por Schmitt de um ponto de vista objetivo, do substrato, do conteúdo, ela é tão somente uma perspectiva política do grupo dominante, dos amigos. A carta constitucional seria uma objetivação, sem objeto, de uma perspectiva e vontade particular de um grupo.

Em contrapartida, mesmo dentro desses parâmetros, Schmitt tentou destacar a natureza da constituição através de sua ligação intrínseca com as estruturas dos órgãos de poder. Os órgãos de poder podem mudar, diz Schmitt, mas as normas constitucionais sempre terão ligação como esse aspecto de estruturação do poder, de objetivação da decisão política fundamental do grupo dos amigos, pois essa sempre foi sua natureza.

A partir desses esclarecimentos é hora de estudar as cláusulas pétreas dentro de um mundo de hiper-modernidade, de verificar a importância, a necessidade, as conseqüências, a fundamentação e o futuro delas dentro do constitucionalismo.

Sabe-se que a pós-modernidade tem como principal impacto, a corrosão de toda tentativa de captar essencialidade, objetividade e universalidade, e do mesmo modo, em termos sociais, tem procurado contornar toda espécie de limite aos fluxos sociais.

Esse será o foco principal do presente artigo: problematizar como as clausúlas pétreas funcionarão nesses tempos de liberação das amarras, das mudanças, na sociedade de hiper-modernidade.

(CONTINUA)