As cláusulas pétreas e o mundo pós-moderno - Parte III

Kelsen inclusive é indiferente ao conteúdo dos ordenamentos. Descabe ao jurista efetuar juízos de valor sobre o conteúdo dos ordenamentos. O papel do jurista, através da ciência da norma, é evitar e cogirrir as antinomias dentro de um ordenamento jurídico, aduz Kelsen.

O juízo de valor não faz parte das conjecturas sobre o objeto jurídico. Para o jurista de Viena, o cientista jurídico deve ser neutro. Se alguém faz juízos de valor sobre determinado ordenamento, ele pode está fazendo sociologia, filosofia, nunca ciência do direito com base nas admoestações do formalismo Kelseniano.

O formalismo Kelseniano se preocupa tão somente com a sistematicidade das proposições jurídicas e a validade de todo sistema. Logo, de acordo com a teoria de Kelsen, a ciência do direito é indiferente se por acaso determinado ordenamento venha a legitimar o instituto da escravidão.

Desse modo, se as clásulas pétreas procuram proteger certos valores dispostos no ordamento, o positivismo não poderia dá conta delas teoricamente.

Em Kelsen, o fundamento do direito, transcenderia o tempo, a definição do direito seria a mesma em todos os tempos históricos, mas a matéria não, ela sempre estaria sujeita aos influxos das mudanças sociais.

Essa é a mensagem de Kelsen.

Por isso que na época dos embates entre Kelsen e Schmitt, pensou-se que Schmitt era o nazista e Kelsen, o democrático. O decisionismo de Schmitt que fala de perspectiva de grupo e lei fundamental, não separando política e direito, poderia muito bem ser levado a legitimar as políticas nazistas, mas a teoria de Kelsen foi muito mais proveitosa ao nazismo.

Quando o nazismo subiu ao poder não houve nenhuma quebra de legalidade, a constituição de Weimar continuou válida e vigente. A lei e o estado continuaram com os mesmos fundamentos legais de outrora. O regime nazista do ponto de vista formal foi legal.

O que o nazismo fez, foi mudar toda a matéria jurídica, desprotegida naquela época, implantando, mas respeitando os mecanismos legais de reforma, as temáticas e valores do sistema totalitário de política.

Com base no positivismo de Kelsen, isso foi plenamente legítimo, pois, como se disse acima, ele não se importava com os conteúdos, somente prezava a forma das proposições e sua dinâmica de aplicação na sociedade, eximindo-se de quaquer juízo de valor.

A puricidade do direito, ou seu vácuo, poderia ser preenchido tanto por benfeitorias como quanto por arsênico, e o nazismo adorou essa neutralidade, objetividade, da definição de Kelsen.

Portanto, ambos, Schmitt e Kelsen, foram usados pelo nazismo, embora Kelsen explicitamente defendesse a democracia e Schmitt, no final de carreira, tivesse pendido ao nazismo alemão.

(CONTINUA)