Kelsen, a norma hipotética fundamental e a especificidade do objeto jurídico

Hans Kelsen, sem dúvida, foi um dos juristas mais influentes do século XX. Produziu bastante e influenciou a construção de diversos institutos até hoje vigentes no sistema jurídico. A Teoria Pura do Direito, sua principal tese, rodou o mundo e conquistou vários asseclas, inclusive no Brasil. Nascido em Viena e influenciado pelas conseqüências das guerras mundiais e dos regimes totalitários - ele próprio uma vitima desse regime político, tendo sido refugiado nos Estados Unidos -, Kelsen procurou fundar e dar surgimento a ciência do direito.

Cercado e influenciado pelas discussões acerca da epistemologia das ciências naturais e humanas, típicas de um circuito intelectual mais Europeu, Hans Kelsen resolveu estabelecer os estatutos de objetividade da ciência jurídica contra a subjetividade e conflitos ideológicos vigentes no início do século XX. Argüia que a ciência do direito deveria se tornar independente da carga política conflituosa naqueles tempos, deveria se purificar de sua implicação com questões ideológicas.

A partir dessa intenção, abraçou o mito da neutralidade do cientista, hegemônica na concepção de ciência naquela época, e desenvolveu a teoria pura do direito, purificando a norma jurídica de todo conteúdo fático social, colocando-a sob a competência exclusiva do estado, a partir da enigmática cláusula lógica da “norma hipotética fundamental”, que mesmo aparentemente neutra, não deixava de ter conteúdos axiais implícitos, o que contradiz o próprio objetivo de Kelsen.

A norma hipotética fundamental, pressuposto lógico objetivo do sistema jurídico de Kelsen, é defendida, no seu sistema de conhecimento jurídico, como um puro dever ser, um postulado abstrato lógico. Ela serve para separar o mundo jurídico dos fatos e dos conteúdos sociais. É um postulado, um fundamento, um axioma, não passível de ser comprovado empiricamente, que dificulta revelar as intenções políticas e sociais da obra. Mas é a partir dessa fundamentação abstrata que Kelsen justifica o formalismo. A norma jurídica é separada da facticidade e da historicidade das relações sociais em nome de uma suposta justificativa de autonomia do objeto de estudo da ciência.

Kelsen viveu sob a herança do renascimento dos estudos epistemológicos na Europa do século XX. Ele presenciou e absorveu o debate sobre a teoria da ciência das Escolas de Maburgo, Baden e do Círculo de Viena. Nesse debate, filósofos, de diversas linhagens, tentavam fundamentar o estatuto do pensamento cientifico, estabelecendo critérios para as ciências naturais e humanas que as tornassem neutras e objetivas. O mesmo raciocínio estabeleceu Kelsen. O jurista de Viena visou dotar o direito de objetividade e neutralidade depurando-o das influências da política jurídica. Para Kelsen, o direito só conseguiria ingressar na cientificidade quando se depurasse, formando um objeto de estudo específico, sem sincretismo e influência de outras ciências conexas.

O primeiro passo para essa finalidade era provar que a ciência do direito era de ordem intelectual diversa das ciências naturais, que as regras de direito não eram do mesmo estatuto as leis da natureza. Para Kelsen, as leis da natureza são necessárias e não permitem qualquer espécie de livre arbítrio daqueles que estão sob seu domínio. As leis da natureza descrevem o que “é”, relações constantes de fenômenos, de forma universal e necessária. As normas jurídicas, diferentes das leis da natureza, prescrevem condutas e sempre pressupõem a capacidade de livre arbítrio daqueles que elas visam controlar. O direito está no reino do dever ser. O direito é decorrência da liberdade do homem de criar um mundo cultural além das imposições do mundo natural.

O homem, além das leis naturais, possui a liberdade de criar leis para si mesmo e ainda é capaz de escolher se quer segui-las ou receber as sanções decorrentes da desobediência. Desse modo, Kelsen acredita que o mundo humano é dividido no reino das leis natureza e no reino das leis culturais. A norma hipotética fundamental é justamente a justificativa desse arbítrio do homem frente as leis naturais. Kelsen, ao estabelecer a norma hipotética fundamental como pressuposto lógico de todo sistema jurídico posto, visa demonstrar que o direito é sempre hipotético, pois tem como pressuposto a capacidade de liberdade do ser humano. A eticidade da norma jurídica depende da capacidade de livre arbítrio do homem e é através dessa qualidade que a norma jurídica pode ser considerada iferente das leis naturais.

Logo, o problema epistemológico de Kelsen é o estabelecimento de uma ciência rigorosa do direito afastando problemas metodológicos. Kelsen propõe um novo método ao estudo jurídico. O direito é diferente do acontece na sociedade, não padece dos efeitos e influências sociais, por que ele é abrigado no reino do deve ser, é uma norma de conduta. Para separar o direito da ciência da natureza e das ciências sociais empíricas, Kelsen lança mão dos postulados Kantianos, e estabelece um paralelo entre natureza e sociedade, e, por conseguinte, uma distinção também entre ciências humanas descritivas e normativas, colocando o direito entre essas últimas.

As ciências explicativas são aquelas que estudam o ser, elas não são normativas e têm por escopo a realidade tal como ela é. As leis descobertas por essas ciências - a regularidade entre os fenômenos - são leis pautadas na causalidade. Diferente das teorias descritivas, as ciências normativas tratam do dever ser, tendo por objeto a realidade tal como deve acontecer, segundo padrões normativos de imputabilidade. As leis da ciência normativa são mandamentos de conduta.

A partir dessa diferenciação entre ser e deve ser, entre ciência descritiva e ciência normativa, surge a necessidade de uma norma pressuposta, um pressuposto de validade objetivo no sistema jurídico de Kelsen. È como se Kelsen precisasse, para separar de forma contundente a ciência do direito de outras ciências, de uma norma proveniente, não dos fatos, mas sim do pensamento, do intelecto, como um postulado racional do qual ele pudesse deduzir todo o conjunto de normas mais particulares, válidas em determinado tempo e espaço.

Pois se conduzisse o estudo de modo simplesmente debruçado sobre a legislação positiva, sem nenhum postulado que separasse norma e fato, forma e matéria, Kelsen teria de concluir que a norma foi produzida por uma vontade particular, ou um conjunto de vontades e esse fato somente poderia ser explicado do ponto de vista da causalidade descritiva. Por isso, para estudar as regras jurídicas, como um objeto de estudo específico, Kelsen lançou mão de uma norma inormada, início lógico de todo sistema jurídico enquanto deve ser. Kelsen precisou incorporar a tese da norma hipotética fundamental, um fundamento racional para o sistema que não poderia ser constituído por relações fáticas contingentes.

Para alcançar a universalidade do jurídico, sem recorrer a causalidade, Kelsen precisou incorporar o axioma, provindo da necessidade do pensamento e da própria noção de liberdade inerente a norma, com vistas a separar o escopo específico da ciência do direito. Para Kelsen, a norma jurídica é fundada na hipótese pura – uma hipótese alicerçada na escolha entre um comportamento regulado ou a sanção pelo o desconhecimento do mandamento -, um comportamento suposto e uma sanção pressuposta.

Na lógica de Kelsen, a fórmula da hipótese fundamental é a seguinte: se A, deve ser B. Mas a norma hipotética é pura, não vale em determinado tempo e espaço, ela deve ser um fundamento lógico da razão, pois se ela fosse fruto de uma vontade particular, ela não seria pura, mais condicionada pela vontade que a decretou. A norma jurídica deve nascer da necessidade racional da coexistência formal de vontades e está alicerçada universalmente na hetoronomia e na coação.

O axioma da norma hipotética fundamental deve provir da razão puramente condicionada, pautada em um ponto de vista da liberdade, argumento análogo ao que Kant disse na crítica da razão prática, quando defendeu que o homem só pode se considerar livre a partir das regras que ele mesmo postula a si mesmo. Do mesmo modo, se o homem só pode se considerar livre quando livre das condicionantes causais do ser, conseqüentemente, o direito para ser um direito pautado na liberdade - mesmo “heteronamente” disposto - deve ser fruto de um postulado da razão, senão recairia nas limitações do ser, como quaisquer outros estudos das ciências descritivas.

Desse modo, por todas essas ilações, a norma hipotética não possui correspondentes empíricos, pois as normas postas são condicionadas no tempo e no espaço, além de possuir conteúdos precisos. A norma hipotética pura é fundada na puricidade dos conteúdos, está além de limitações espacio-temporais, desse modo, a norma hipotética fundamental só pode ser um postulado teórico a partir do qual é legitimada a abertura da ciência jurídica aos estudos do fenômeno jurídico sem que ela recaia no espaço das ciências descritivas pautadas na causalidade.

Muitos tentaram comparar a norma hipotética fundamental à uma concepção de justiça, ou à uma concepção de poder constituinte, mas tais identificações não resistem ao teste de universalidade desejada pelo jurista de Viena. O próprio Kelsen colocou a justiça sob os efeitos de tempo e tentou expulsá-la do estudo jurídico, pois ela não era condizente com a neutralidade, imposta quando o direito é fundado na universalidade e necessidade enquanto deve ser.

Portanto, o estudo da norma de direito posta enquanto norma, somente é possível por causa da legitimação do postulado racional hipotético de validade do próprio direito o qual não deve ser encontrado em nenhuma norma em particular. A partir do axioma da capacidade universal do homem de autolegislar para si mesmo enquanto ser de liberdade e possuidor de vontade é que Kelsen constrói todo o sistema de direito. Portanto, sem a norma hipotética, Kelsen nunca conseguiria liberar - como era seu objetivo declarado - o objeto jurídico das influências da filosofia, sociologia e ciências afins.

Existe na teoria pura do direito um fundamento da essencialidade do direito válido transcendentalmente como possibilidade universal e necessária do fenômeno jurídico. O direito é um ato de vontade, ele tem como finalidade disciplinar condutas, no caso da norma hipotética, não através de uma vontade particular, mas através de sua própria condição de essencialidade - ser um juízo hipotético puro, possível para todos os sujeitos por ele abarcados, colocado acima das normas postas -, somente assim há a possibilidade das proposições de cunho normativo.