O Supremo Tribunal Federal é o guardião da constitucional rígida. Isso não lhe dá o poder de expandir continuamente seus poderes. A força normativa da constituição não é um supedâneo para a implantação de um estado de juízes. Dentro de um regime democrático é preciso balizar melhor os poderes da jurisdição, cuja falta de critérios de aferição de balizas pode extrapolar limites de atuação e, mesmo com a legitimação constitucional de guardiã da lei fundamental, promover uma substituição paulatina do exercício do poder constituinte sob o argumento de defesa do sistema jurídico.
O poder jurisdicional tem a função de decidir controvérsias sobre normas com definitividade. A coisa julgada, com a possibilidade de rescisória, é a palavra final em muitos assuntos jurídicos. O controle concentrado, típico de constituições rígidas, confere muito poder ao órgão de justiça suprema. Todas essas atividades parecem tornar a capacidade de defesa da constituição, baseada na teoria da força normativa do diploma jurídico fundamental, um poder acima dos demais, um quarto poder.
Depois da Revolução Francesa existiu, de forma assente na sociedade civil, uma desconfiança dos juízes, muitos deles ligados aos reis das monarquias absolutas. Nessa época arquitetou-se a hegemonia do parlamento baseado nas teses da vontade geral de Rousseau e na tripartição de funções do poder de Montesquieu. A jurisdição praticamente se restringia a resolução de querelas entre particulares e o juiz deveria no desempenho de seu desiderato ser exclusivamente “uma boca da lei”.
Aos poucos essa idéia foi modificada. A lei abstrata e geral como parâmetro de justiça não conseguia a resolução dos problemas cada vez mais complexos e necessitava de uma constante atividade do judiciário, chamado a resolver não somente as querelas entre os particulares, mas ponderar na aplicação da lei interesses fundamentais da sociedade. A idéia de força normativa da constituição, tese de fortalecimento do diploma constitucional ante as tentativas de esvaziá-lo enquanto norma, também serviu para aumentar o poder dos juízes.
No Brasil, o controle de constitucionalidade alocou ao judiciário um poder enorme. Todas as querelas constitucionais devem encontrar resolução nos órgãos da jurisdição. O pior de tudo é que tal faculdade tem uma tendência a se concentrar nas mãos de alguns homens. A tendência de abstrativização ou objetivação do controle difuso, cuja intenção é fugir dos “freios e contrapesos”, especialmente o do senado através do Art 52, X da CF 88, demonstra um pendor do Supremo Tribunal Federal a expansão de seu poder.
Ciente dessa possibilidade, a sociedade brasileira criou o CNJ que pode ser uma arma eficaz, um contrapeso e um controle externo com possibilidade de barrar o poder enorme dos juízes - únicos que não possuem mandato eletivo na democracia -, mas ainda constitui-se medida tímida e antidemocrática. Tenta-se barrar o poder de um órgão colegiado com a criação de outro órgão colegiado. Como no Brasil sempre ocorre amortização dos controles, com o tempo possíveis conluios podem surgir entre as duas casas, reatando a parceria através da divisão informal de poderes.
Por isso penso na necessidade de se repensar esse controle em um viés democrático. Como controlar o Supremo Tribunal Federal se ele representa o povo e defende os mandamentos constitucionais de possíveis fraturas e vilipêndios por outros poderes? Confesso, não é uma questão fácil. Muitas justificativas podem recair na defesa de regimes opressivos, como sucedeu essas mesmas tentativas em regimes autoritários. Nessa perspectiva penso que primeiramente deveríamos problematizar a obra de Hesse.
Parece-me que a crítica a Hesse pode ser a chave para uma mudança de mentalidade. Ele é o aparato ideológico principal. Em todas as decisões exorbitantes do Tribunal Supremo sempre se encontra a menção a “supremacia da constituição”, “Força Normativa da Constituição”. A partir da critica a Hesse é possível encontrar novas formas de exercício de controle do poder e concretização dos direitos fundamentais, através da participação democrática direta.
Se o Tribunal re-apresenta o povo, aplica os mandamentos constitucionais criados pelo poder constituinte originário, é possível fazer retornar certas faculdades do supremo Tribunal ao próprio povo através dos instrumentos de democracia direta. Então depois da crítica a Hesse, farei uma tentativa de reavivar o controle do poder pela participação popular, típico da democracia participativa, tão esquecido na hegemonia das cartas constitucionais. Então, o retorno de competência para o exercício do poder constituinte originário, com a devida crítica a noção de re-presentação, é uma possibilidade democrática de controle do supremo.
Há um conflito constante entre o ser e o deve ser, entre autonomia e heteronomia, fatos e normas, negada pelos círculos jurídicos em favor da defesa da hetoronomia pura, identificada como único conceito possível para o direito. É preciso a superação desse fardo para a concreção da democracia direta tão desejada na sociedade civil. Algumas questões do controle de constitucionalidade deveriam ser da alçada do próprio povo através da escolha suprema, o exercício do poder constituinte originário. A minha tese é que o poder constituinte continua agir socialmente por outros meios, não obstante a representação constitucional, e precisa de espaços cada vez maiores para sua fruição.
Depois da análise teórica, urge adotar medidas pragmáticas. Não adiantará traçar parâmetros teóricos para limitar um órgão se não se traz medidas concretas. Dentre elas cito, a possibilidade de recall dos juízes do Supremo, transferir algumas matérias de competência do Supremo ao controle popular, a questão do senado do Art 52, X ficaria a cargo de referendo popular, aumentar os legitimados ao ingresso de ADin, ADC, etc, incluindo o cidadão, fortalecer o instituto dos amicus curiae e quejandos.
Claro que isso deve ser objeto de um livro longo, não há espaço suficiente no Blog para demonstração dessas elucubrações. Embora aqui confesse algo, os juristas não são ousados, o que falta no direito é petulância!
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