Manifesto de intenções do BLOG MUNDO FLUÍDO: elucrubações sobre a democracia e o direito.

As leis brasileiras não costumam vingar como deveriam. Alguns teóricos tentam responsabilizar subjetivamente os integrantes da nação por tal fato. A culpa seria da personalidade das pessoas. Os brasileiros não são psicologicamente adeptos as regras. Como disse uma vez um Francês ao sair das terras brasileiras: “o Brasil não é um país sério”. No país do carnaval e do futebol os conluios envolveriam algo manifestadamente cultural. Assim, a anarquia e informalidade jurídica seria uma herança psicossomática congênita no brasileiro.

Tal sentença intelectual é bastante simples. Uma questão constante desse tipo deve envolver algo muito mais importante. É bastante explícita em terras brasileiras a precariedade da força normativa dos diplomas jurídicos. Isso tem recorrência histórica indiscutível. A maioria das leis possui somente o condão abstrato. Elas não alcançam concretude necessária para que possam resguardar direitos e proteger relações intersubjetivas. Essa situação não poderia ser simplesmente explicada por qualquer análise exclusivamente cultural ou genética.

Na situação jurídica brasileira relações sociais importantes como as questões políticas padecem de uma informalidade visível. O liberalismo jurídico no Brasil sempre foi uma idéia fora de lugar. Normalmente no Brasil as relações jurídicas constituem-se ao arrepio dos diplomas e institutos jurídicos, o pluralismo de sistemas jurídicos é uma faceta facilmente verificada e na base de contatos extralegais a sociedade se estrutura e vinga pró ou contra a base legal do sistema jurídico mais formal.

Na sociedade brasileira existe um poderoso espírito de autonomia e propensão da sociedade para relações jurídicas alicerçadas fora das instituições formais. Embora sempre existam tentativas de normatização pelo deve ser abstrato através de mandamentos legais, esse procedimento tem malogrado historicamente sob a hegemonia dos fatos e do espírito de autonomia arraigado na consciência social, o que é fator bem complexo e envolve muitas facetas explicativas.

A heteronomia pura das leis, de contornos rígidos, importada da Europa, é repudiada no Brasil de várias maneiras. Ficar cego a essa situação é negar a evidência de um problema importante. Nesse país, arraigado na população, sempre se encontram meios de burlar ou enfraquecer as normas emanadas pelos poderes constituídos. Sob a capa de solenidade das regras de direito permanece encoberta e bastante atuante uma região de “normatividade ou não normatividade” – um meio termo – que não se constitui fragrante ilegalidade e nem adentra nas convenções jurídicas escritas.

Nesses termos, o direito no Brasil é algo bastante complexo. O direito não é tão simples como o positivismo formal quer traduzir. O direito não é um simples conjunto de normas dispostas pelo poder. O próprio direito formal não se enraíza nas relações sociais e parece surgir, como conseqüência, dois espaços normativos em constante relação de implicação ou polaridade: um espaço normativo dos fatos “corroendo” as normas abstratas e outro espaço de legislação e soberania legislativa formal. Nessa perspectiva, há a necessidade de se investigar esse problema com mais profundidade, sem recorrer, como sempre se fez, a importação de teorias fora de contexto.

Diante dessa constatada situação, muitos estudiosos do campo do Direito ainda continuam arraigados na fé dos edifícios teóricos ultrapassados para descrição desse tipo de situação jurídica. A concepção mais abraçada nesse campo teórico justifica a interpretação de juridicidade das normas em termos heterônomos, estáticos e formais, e conceitua o fenômeno jurídico contrariamente aos fatos, fundado em uma razão pura em termos lógicos conceituais. O direito, nessa concepção, é visto exclusivamente como validade, mesmo que na posse dessa qualidade vá ao encontro dos desejos de mudança do povo, abarcado implicitamente na expressão constante de informalidade jurídica.

Isso posto, tem-se furtado as pessoas de decisões importantes sobre o conteúdo e vigência das normas. Os desejos de mudança, encobertos nessa contradição imanente entre forma e conteúdo das relações jurídicas, encontram as barreiras do regime rígido, não alcançando a ressonância necessária para refletir-se nas relações institucionais formais que, por conseguinte, passam pelo esvaziamento de sua força normativa, que é uma conjunção de validade e efetividade. Como conseqüência disso, moldam-se na sociedade, em virtude desse impedimento de livre fluxo, relacionamentos sociais por outros meios até o esvaziamento completo do poder normativo do “deve ser".

Não conseguindo representação nos meios jurídicos legais-constituídos, o desenvolvimento sempre em expansão dos fatos e das relações, com base no desejo de mudança, corrompe de modo paulatino a eficácia das leis até que elas soçobram sem qualquer concretude. A relação dialética entre “deve ser” válido e o “ser” da efetividade sempre pende para a destruição do formalismo em não consonância com a faticidade e o conteúdo de apelos democráticos. Quanto mais fechado, mais frágil o sistema de normas, e quanto mais aberto às influências da sociedade, mais firme é o ordenamento jurídico.

Não como se vê ultimamente nos sistemas jurídicos baseados na supremacia formal da legalidade que confundem estabilidade constitucional com cláusulas pétreas. Nunca a rigidez constitucional foi anteparo suficiente para a derrubada de ordenamentos jurídicos em desconsonância com o desenrolar dos fatos, embora o preconceito positivista conduza o interprete do direito nessa “força normativa da constituição”, a qual quando vista exclusivamente como qualidade da norma traz vários problemas, dentre eles, o fechamento da constituição ao apelo fático do porvir.

Não entro aqui no mérito de análise da obra de Hesse. O livro “A força normativa da constituição”, desse autor, veio na contramão de uma interpretação que pretendia esvaziar a capacidade instrumental da norma de moldar condutas em nome do “deve ser”. O autor tentou realçar a capacidade normativa da constituição contra as tentativas de moldá-la no puro desenrolar dos fatos. O problema do alemão foi ter caído na tendência de interpretar a norma exclusivamente na instrumentalidade, através da validade e da eficácia da coação estatal.

Embora se tenha consciência dessa capacidade instrumental da norma, o direito somente possui nessa qualidade uma autonomia relativa, já que sempre cede e cederá ao desenrolar dos fatos, porque nenhum instrumentalismo é capaz de moldar de forma exaustiva relações sociais múltiplas.

Institutos e conceitos, como o pós-constitucionalismo, mutação constitucional e dos amigos curiae, amplamente aceitos pela comunidade jurídica, e possíveis pretendentes a panacéia desse problema diagnosticado, de conflito entre relações sociais e o direito como deve ser, não funcionam. Se tais institutos procuram uma abertura no sistema fechado para a influência dos fatos e da participação política, com intuito de se permitir uma recorrente atualização do sistema jurídico, evitando sua deterioração e negação abrupta por contornos revolucionários, nada mais servem a não ser afastar a população de decisões importantes.

Desse modo, as novas propostas do pós-positivismo ainda são insuficientes. Elas mudam os atores e os institutos, mas não mudam a qualidade heterônoma da intervenção normativa. Constituem-se remédios com princípios antigos já conhecidos e ineficazes. Continuam com o mesmo sistema formal mesmo que não pareçam assim constituídos a primeira vista, porque encobertos com a palavra mágica “pós-positivismo”, nova ideologia que se considera um avanço em relação ao positivismo mais puro. Não obstante as intenções, esses procedimentos, sob uma capa discursiva de democracia, colocam novamente sob a competência dos detentores do poder algo que deveria ser feito pelo povo, através do exercício da autonomia democrática.

Rousseau em pleno século XVII já tinha percebido os efeitos danosos da heteronomia. Pautando a construção do estado na noção de autonomia, ele argüiu a necessidade constante de aberturas periódicas de discussão do contrato, a constituição, aludindo sempre ao perigo dele transformar-se em mais um exercício arbitrário de poder, em não consonância com a vontade popular. Rousseau procurava evitar que a representação política se transformasse em um fim em si e afastasse os principais interessados no certame político. Algo que o próprio formalismo jurídico tem feito e defendido sem qualquer crítica teórica mais consistente.

No Brasil essa prática tem uma herança histórica indiscutível. O Brasil nunca foi adepto da democracia no lídimo significado da palavra, em termos Rousseaunianos, com uma incontroversa e não retórica participação das pessoas no poder. A própria maneira como o país foi colonizado parece ter arraigado essa herança autoritária e heterônoma entre os brasileiros. Diferente dos Americanos puritanos, o Brasil independente surge como ato heterônomo. Da constituição de 1824 à constituição de 1988 foram diversas formas de vigência da heteronomia pura e simples, sob diversos matizes teóricos.

Sem contar as diversas vezes onde o exercício de poder popular foi obstado por ardilosas tramas políticas, onde as constituintes foram esvaziadas de participação popular efetiva, foram instauradas por meio de conluios, e outras práticas danosas a pluralidade, participação e igualdade tiveram curso. Conclusão: tais práticas são corriqueiras na história Brasileira. Nesse país continental o poder constituinte não alcançou o significado máximo de autonomia do povo, que fornece por si mesmo os mecanismos fundamentais da estrutura política. Ele sempre foi um signo formal sem realidade.

O termo povo sempre foi um termo esvaziado de significado para abrigar as mais diversas formas de corrupção do espírito democrático. Não é surpresa vê-lo expresso até em ditaduras mais explícitas como a de 1967. A herança histórica do Brasil não foi muito afeita à participação popular fora dos anseios retóricos de políticos. Na construção dos sistemas jurídicos o povo aturdido muitas vezes aplaudiu de pé, bestificado, diversas formas de descaracterização da autonomia, sinônimo de democracia.

Embora afastando o “povo” das discussões formais, esse procedimento de constituição de juridicidade sempre foi danoso. O povo afastado da participação política formal sempre continuou agir, corrompendo veladamente e paulatinamente as instituições e abraçando formas de auto-legislação, muitas das quais incompatíveis com o próprio sistema legal. O poder do povo continuou por outros meios a despeito dos sistemas heterônomos. Por isso, a única solução dessa problemática é abrir o sistema legal heterônomo para os verdadeiros detentores da soberania, evitando com isso a multiplicação de leis natimortas.

Assim, paulatinamente, em virtude desse fechamento e afastamento do púlpito das decisões mais importantes, houve várias constituições corrompidas, os fatos e a autonomia sempre foram mais eficazes do que qualquer sistema jurídico pautado na heteronomia do poder não democrático. Em virtude desse fator, as constituições brasileiras surgem com data de validade bem curta. O grau de efetividade das normas procede em níveis de modulação variados até que elas se tornem simples efeito zero de concretude, a depender da situação da consciência social e da confiança nelas depositada em termos de participação política.

O jeitinho brasileiro, benéfico em algumas manifestações e danoso em outras, surge na esteira desse afastamento do exercício da autonomia. Ele deprecia aos poucos os institutos jurídicos, as instituições, cuja eficácia, esvaziada em seu nível máximo, fica restrita aos pedaços de papel onde estão escritas e estruturadas. Porque surge um conflito entre validade do instituto, formalizado e abraçado em tese, e a efetividade das relações sociais que aos poucos criam novas formas de relações sociais em detrimento, e concomitantemente, as normas escritas do sistema legal.

Fazendo a analogia com a questão levantada por Merleau-Ponty sobre a noção de multidão, é como se as relações sociais nunca pudessem ser totalmente capturadas pelo jurídico, continuando na efetuação de mudanças e novas relações em detrimento do formal. Como diz o filosofo citado,

“A carne da multidão é puro potencial, uma força informe de vida, e neste sentido um elemento do ser social, constantemente voltado para a plenitude da vida. Dessa perspectiva ontológica, a carne da multidão é uma força elementar que constantemente expande o ser social, produzindo além de qualquer medida de valor político-econômico tradicional. Qualquer um pode tentar capturar o vento, o mar, a terra, mas eles sempre serão mais do que podemos apreender. Do ponto de vista da ordem e do controle político-jurídico, assim, a carne elementar da multidão é desesperadoramente fugidia, pois não pode ser inteiramente enfeixada nos órgãos hierárquicos do corpo político.”

Lassalle, grande jurista do século XIX, percebeu também como o social age de forma a negar a validade e eficácia das leis escritas. Infelizmente o autor identificou o poder com fatores não ligados ao desempenho da participação popular e vislumbrou, sem mencionar a “autonomia relativa do “dever ser””, a exclusiva incapacidade congênita das normas em disciplinar o futuro de relações fáticas, abolindo por completo a possibilidade de a validade do “deve ser” integrar, junto com as relações de efetividade, o conceito de jurídico.

Esqueceu Lassalle que ambos, o “deve ser” e o “ser”, são essenciais ao conceito de direito. Isso se bem delineado é a justificativa para a adoção de uma dialética aberta para o estudo do fenômeno jurídico, cuja conseqüência é abrigar no conceito de direito a necessidade de uma constante atualização do ordenamento jurídico pelo poder constituinte através do exercício de autonomia. Porque se, como diz Negri, outro grande crítico e estudioso da modernidade, o poder constituinte é irresistível, melhor seria abrir o sistema para o exercício de seu mais legítimo poder, sem as restrições do sistema representativo formal, incorporadas nas teorias de direito positivista, que lhe nega importância e efeitos.

O direito achado na rua foi um início de desconstrução desse positivismo jurídico heterônomo e estatal monista. Mas ao elogiar o pluralismo e autonomia de populações colocadas à margem sob diversas formas, especialmente a econômica, a corrente ainda não produziu uma teoria consistente. É evidente a retórica política em detrimento da acurada crítica conceitual. Como “rua” semanticamente significa no movimento “lugar do povo”, onde as pessoas agem com autonomia e singularidade, formando laços sociais mais profundos, espera-se nesse trabalho contribuir conceitualmente com a política do direito achado na rua: romper o monismo estatal na formação das leis e abrir a construção do direito a seus interessados.

Fenômeno típico desse problema de efetividade e conflito entre “deve ser” e “ser” é a enxurrada de normas que na maioria das vezes possuem somente aspecto simbólico. E isso não é exclusivo das normas infraconstitucionais, a própria constituição passa ser estudada nessa ótica de simbolismo. Desse modo, a efetividade, expulsa do conceito de direito por meio das análises lógico-formais do positivismo, uma forma de fundamentação do direito, é do mesmo modo expulsa na prática, porque depois de fundado o direito na lógica, como fez Kelsen, não adianta mais expressar que a norma deve ter um mínino de eficácia social.

Todavia, embora tradicional, os efeitos da heteronomia nas instituições jurídicas brasileiras, como se viu, não são somente uma herança histórica. Eles são efeito também das teorias incorporadas para legitimar os diversos diplomas jurídicos constitucionais. O sistema romano-germânico, hegemônico no Brasil e trazido por Portugal, leva aos poucos a uma separação entre sistema jurídico abstrato e os fatos, tornando as instituições muito mais válidas no discurso, insuficientes para o disciplinamento das práticas imanentes e vontades particulares, porque os institutos não são abraçados em termos de sentimento de uma participação “verdadeiramente democrática”.

Desde a metade do século XX vigora na legitimação do sistema jurídico brasileiro a concepção de purificação do direito do jus filósofo Hans Kelsen. Essa teoria parece intensificar os efeitos deletérios da heteronomia no Brasil. O fim do sincretismo na ciência do direito defendido pelo citado autor afasta do direito as concepções materiais sobre as normas e fornece um conceito de direito lógico-formal além do fático, histórico e valorativo. Dessa forma, o conceito de direito é fraturado e divido entre forma e conteúdo, afastando de forma transcendente o poder de mudança do “povo”.

Noções como totalitarismo constitucional, força normativa da constituição e programaticidade constitucional, construídas por seus asseclas, não passam de expressões desse afastamento da constituição das decisões e dos fatos. Robustecidas pela retórica, na forma de participação política democrática, elas concebem as constituições como se elas pudessem incorporar, ao arrepio da vontade política ou mesmo do desenrolar dos fatos, todo o universo de juridicidade, sem macula, sem afrontamentos, sem as decisões dos verdadeiros interessados.

O pós-positivismo, nos mesmos moldes do positivismo, em combate à metafísica, normatiza valores e luta por uma instrumentalização concretizadora dos direitos fundamentais. Ao absorver a rigidez do próprio positivismo, que coloca a constituição em plano maior de importância em relação ao poder constituinte e que, do mesmo modo, separa formalmente estado e sociedade civil, ele somente aperfeiçoa, como se tem sugerido, o fechamento do poder político ao exercício da democracia.

Muito se falou que o constitucionalismo difere da democracia, porque a constituição tem o poder de evitar que decisões da maioria corrompam o núcleo rígido que dá sustentabilidade ao corpo social. A própria constituição seria o colorário da defesa das minorias contra as massas e turbas, um escudo contra os efeitos contingentes das opiniões políticas muitas das quais arrimadas na histeria e na mobilização perigosa em favor de regimes arbitrários. Alguns tentam compatibilizar democracia e constitucionalismo, mas a democracia, como sinônimo de autonomia popular, sempre é teoricamente contraposta aos efeitos restritivos da heteronomia em termos políticos e jurídicos.

É preciso cogitar até que ponto um sistema jurídico pautado no constitucionalismo seria danoso ao regime democrático, de autonomia e participação sem limites do povo, e de aceitação efetiva das normas de condutas porque criadas autonomamente pelos interessados. Como a democracia seria viável incorporando e se sobressaindo aos problemas do constitucionalismo? Não como faz alguns teóricos, que advogam pelo liberarismo declarando que o povo tem tendências ínsitas ao totalitarismo, mas sim abrindo o próprio formalismo, subordinando-o ao desempenho da democracia direta.

É essa a importância da adoção do método dialético para o estudo do direito. A adoção do método dialético no direito seria um modo de resolver a contradição entre representação política e jurídica no constitucionalismo e a construção de um modelo de democracia direta, impedida até o presente momento de dá livre curso ao poder popular em virtude dos limites da própria teoria e do modo de conceber a constituição e o conceito de direito, encastelado na noção instrumental da norma.

Há um conflito constante entre o ser e o deve ser, entre autonomia e heteronomia, fatos e normas, negada pelos círculos jurídicos intelectuais mais hegemônicos em favor da defesa da hetoronomia pura, identificada como único conceito possível para o direito. É preciso a superação desse fardo para a concreção da democracia direta tão desejada na sociedade civil. Se não realizável enquanto prática, que ao menos a adoção do novo método possibilite a abertura do sistema jurídico e obstaculize práticas antidemocráticas, perpetradas em nome da plataforma de participação popular, como tem sido algumas intervenções atuais do judiciário sob influência das doutrinas alemãs.

Fruto da opção teórica abraçada na legitimação do sistema jurídico e da herança histórica brasileira, a heteronomia vinga e afasta a participação popular direta na construção dos conteúdos das normas jurídicas. Portanto, essa é importância da adoção do método dialético. Essa nova forma de estudar e conceituar o direito pretende resolver, ou abrigar no conceito de direito, o conflito entre ser e deve ser e entre autonomia e hetoronomia. Tendo em vista a incontornalidade e não supressão do exercício do poder constituinte pelo poder constituído, é preciso um novo conceito de direito em consonância com o espírito de autonomia, expresso na fratura entre deve ser válido e relações sociais.

Mas para colocar em prática tais desígnios é preciso mudar o matiz teórico ora vigente, com vistas a abrir o sistema para a participação autônoma, típica do exercício da democracia, contra os impactos deletérios do constitucionalismo, quando exclusivamente conceituado na ótica do puro deve ser. Por isso existe uma necessidade de uma genealogia da teoria pura do direito de Kelsen.

Acalenta-se na intelectualidade jurídica Brasileira a defesa da idéia de democracia participativa como um direito de última e atual geração. Conquanto muito bem defendida por grandes nomes do meio jurídico nacional, a idéia não encontrou no próprio conceito de direito influência paradigmática. Os teóricos do direito brasileiro ainda estão fascinados pelas teorias alemãs e francesas, incompatíveis com o próprio conceito de democracia não-heteronoma e não representativa.

O próprio positivismo formalista, modelo hegemônico nos estudos jurídicos brasileiros, impede a promoção de procedimentos de democracia direta. A separação fundante do ser e deve ser, típica de contornos Kantianos, produz a defesa da heteroroatividade na origem de normas. Isso tem conduzido a sistemas fechados, contrários ao exercício pleno da democracia, fora dos círculos de representatividade formal.

O próprio modelo teórico de estudo jurídico conduz a interpretação das normas para um espaço de confronto com os fatos. Apresenta o direito robustecido ante a influência da efetividade, muitas vezes defendido em contrário ao ser das relações sociais, e, desse modo, fecha espaços de construção permanente do sentido e conteúdo das normas por seus interessados, a população. No formalismo, na ótica cientifica presente do pós-positivismo, tudo fica sob a competência dos especialistas, a própria reatualização jurídica, agora sob a legitimidade do judiciário, impede o exercício da democracia direta ou participativa em vista dessa estreita interpretação.

Seria preciso postular nova maneira de estudar o direito que não o conduza mais na instrumentalidade “senhorial” da faticidade. Um método que ressaltasse a insuficiência congênita do direito em disciplinar, ou mesmo sobrelevar-se ao desenrolar das relações microssociais. Um direito heterônomo como sempre foi, decerto, mas um direito consciente das limitações impostas pelo ser e pela efetividade, por isso, sempre aberto para a discussão de suas temáticas, formas, postulados e conteúdos.

Concluindo-se pela dialética entre ser e deve ser, e priorizando a força do ser na criação, destruição e discussão das normas, forçar-se-ia o direito na abertura da participação democrática como se tem defendido na atualidade. Para tanto, seria necessário afastar, com devidas críticas, terrenos discursivos arraigados na cultura jurídica que conduzem as instituições para uma restrita, rígida e formal concepção democrática de estado.

A genealogia da teoria pura do direito, nesses termos, procurará aprofundar e localizar a obra de Kelsen dentro do universo da heteronomia anti-democrática, procurando postular uma nova forma de concepção do direito que se coadune com esses tempos de rápidas mudanças. Porque um direito pós-moderno deve se abrir aos tempos de rapidez, de fluxo contínuo, ao invés de ficar encastelado na defesa pura do deve ser, da “força normativa da constituição”, esquecendo o fático e se tornando letra morta, antes mesmo de ser legislado.

A obra de Kelsen torna-se então o fio de Ariadne para críticas a outras escolas que possuem a mesma forma de concepção jurídica. O próprio pós-positivismo auto-intitulado um sucedâneo progressista da teoria pura não passa de novo engodo contra os anseios democráticos e será criticado por tabela. Portanto, o estudioso Austríaco será uma caixinha de ferramentas e o alvo principal das críticas de minha pena, embora depois mediatamente se consiga alcançar outras escolas, como, por exemplo, o culturalismo de Reale e a própria dialética materialista.

Obrigado pela atenção!